Quid novi sub sole ?

Une société civile immobilière non assujettie à l’impôt sur les sociétés dont 95 % des parts sont détenues par un associé soumis à l’impôt sur les sociétés prend un immeuble en crédit-bail qu’elle sous-loue. Après avoir levé l’option d’achat prévue au contrat, elle procède à la location simple de cet immeuble. L’administration considère que le passage d’une activité de sous-location, relevant par nature des bénéfices non commerciaux, à une activité de location, imposable en revenus fonciers, devait entraîner l’incorporation de la plus-value latente sur l’immeuble dans le résultat de la SCI et que cette plus-value était imposable au nom de l’associé soumis à l’impôt sur les sociétés au prorata de ses droits. La cour administrative d’appel de Versailles valide le bien-fondé du redressement (CAA Versailles 9-2-2023 n° 20VE02886).

Le Conseil d’État (CE n° 472855) annule l’arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles en jugeant que les conséquences fiscales de la levée d’option doivent, s’agissant des membres de la SCI soumis à l’impôt sur les sociétés, être appréciées non pas en fonction des règles concernant la nature de l’activité de la société mais en appliquant les règles relatives aux bénéfices industriels et commerciaux applicables auxdits membres, lesquelles ne prévoient pas l’imposition de la plus-value latente. La quote-part de résultat revenant aux membres de la SCI soumis à l’IS au titre de l’exercice de levée de l’option ne doit donc pas prendre en compte la plus-value latente sur l’immeuble.

A noter : Le Conseil d’État met ainsi fin à une divergence des juges du fond. En effet, dans une affaire similaire, la cour administrative d’appel de Nantes avait, elle, considéré que la cessation de l’activité initiale de la SCI était restée sans incidence sur le régime d’imposition des associés soumis à l’IS et que, en application des règles régissant cet impôt, aucune plus-value ne pouvait être imposée à leur nom du fait de la levée d’option d’achat prévue par le contrat de crédit-bail par la SCI (CAA Nantes 28-11-2023 n° 22NT01088). Or, lorsque des parts d’une SCI sont détenues par des personnes physiques, l’administration et la jurisprudence considèrent que la levée d’option d’un contrat de crédit-bail immobilier, lorsque la société poursuit son activité en louant l’immeuble dont elle est devenue propriétaire, entraîne un changement de régime fiscal (passage des BNC aux revenus fonciers) qui constitue le fait générateur de l’imposition de la plus-value latente sur l’immeuble (BOI-BNC-BASE-30-10 n°s 350 s. ; CE 4-3-2015 n° 360508).
Lorsque la SCI comprend parmi ses membres à la fois des personnes physiques et des sociétés soumises à l’IS, elle doit donc distinguer suivant la qualité de ses associés, conformément aux dispositions de l’article 238 bis K du CGI, et procéder à une double détermination de son résultat imposable au titre de l’exercice de levée de l’option, dans laquelle la quote-part revenant aux associés soumis à l’IS n’inclut pas la plus-value latente sur l’immeuble. Les conséquences de la double détermination du résultat imposable au titre de l’exercice de levée de l’option devront également être tirées, lors de la cession ultérieure de l’immeuble par la SCI, pour la détermination de la plus-value imposable au nom des associés.

L’article 62 de la loi de finances pour 2024 a aménagé le régime d’intégration fiscale afin de prévoir des modalités particulières d’appréciation de la détention du capital des sociétés lorsque des dispositifs d’actionnariat salarié sont mis en place au sein d’un groupe économique ( loi n° 2023-1322 du 29-12-2024, article 62). Ces modalités particulières de calcul sont maintenues lorsqu’un salarié cesse ses fonctions dans la société qui l’employait lors de l’émission ou de l’attribution des titres, pour rejoindre une autre société du même groupe économique incluse dans le plan d’émission ou d’attribution. Corrélativement, la mesure d’exclusion des titres cesse de s’appliquer dans plusieurs cas : lorsque le salarié détenteur des titres cesse ses fonctions dans le groupe de sociétés incluses dans le périmètre de ce plan, lorsqu’il cesse ses fonctions pour les exercer dans une société initialement incluse dans ce périmètre mais qui ne l’est plus ou enfin lorsque la société qui emploie le salarié sort de ce périmètre.

Dans une mise à jour de sa base Bofip du 26 juin 2024, l’administration commente ces dispositions, sans toutefois apporter de précision sur leur entrée en vigueur. A défaut d’entrée en vigueur prévue dans la loi, les nouvelles dispositions s’appliquent aux exercices clos à compter du 31 décembre 2023, y compris si le plan d’actionnariat salarié a été mis en place au cours d’un exercice antérieur.

Dans les commentaires administratifs, on relèvera notamment les précisions suivantes. L’exclusion des titres détenus par les salariés pour déterminer le périmètre d’intégration concerne les titres émis ou attribués dans le cadre de certaines procédures spécifiques prévues par le Code de commerce ou le Code du travail, mais également ceux émis ou attribués dans les conditions prévues par une réglementation étrangère équivalente aux dispositions de ces codes. Pour ces derniers titres, l’administration renvoie à ses commentaires exprimés au n° 60 du BOI-IS-GPE-10-30-30 selon lesquels l’équivalence n’implique pas l’identité des conditions dans lesquelles les actions sont souscrites ou attribuées en application de la réglementation étrangère, mais l’identité de l’objectif poursuivi par la réglementation étrangère, à savoir le développement de l’actionnariat salarié (BOI-IS-GPE-10-20-20 n° 60).

Lorsque le plan d’actionnariat salarié a été mis en place au niveau d’un périmètre de sociétés liées, la cessation de fonctions d’un salarié qui détient les titres n’entraîne pas leur prise en compte dans le calcul du taux de détention dans la mesure où il rejoint une autre société de ce périmètre. L’administration indique que cette autre société doit être rejointe « immédiatement ». Elle précise par ailleurs que le périmètre dont il est question correspond au périmètre des sociétés effectivement retenues dans le plan. Lorsque le plan d’épargne d’entreprise est mis en place au sein d’un groupe constitué d’entreprises juridiquement indépendantes mais qui, sans nécessairement appartenir à un même périmètre de consolidation ou de combinaison comptable, ont établi entre elles des liens financiers et économiques (Code du travail article L 3344-1, alinea 1), ce périmètre s’entend des sociétés ayant établi avec la société attributrice des liens financiers et économiques, et qui ont effectivement été retenues dans le plan de cession (BOI précité n° 182).

Lorsque le salarié est employé par une société qui sort du périmètre du plan d’émission ou d’attribution des titres, le mode particulier du taux de détention cesse de s’appliquer à compter de l’exercice de sortie de ce périmètre. Il s’agit, confirme l’administration, du cas dans lequel la société cesse de remplir les conditions de liens propres à ce périmètre, qui permettraient de l’inclure dans un nouveau plan de même nature avec la société émettrice ou attributrice (BOI précité n° 185).

En cas d’absorption de la société émettrice ou attributrice des titres par une société membre du même groupe fiscal, l’administration admet, pour le calcul du taux de détention du capital de la société absorbante, de faire abstraction des titres de cette société absorbante (BOI précité n° 187) :

– attribués aux salariés de la société absorbée en contrepartie de l’annulation de ses titres, dans la mesure où le contrat de travail de ces salariés subsiste ;
– attribués aux salariés des sociétés liées, à la société émettrice ou attributrice absorbée, dans les conditions du périmètre de la procédure d’émission ou d’attribution.

Lorsque les titres attribués au salarié sont soumis à une obligation de conservation, la cessation de fonctions pendant la période de conservation n’entraîne pas leur prise en compte dans le taux de détention de la société jusqu’à l’expiration de cette période. Une telle précision figurait déjà dans les commentaires antérieurs mais l’administration l’a actualisée pour tenir compte des modifications du code de commerce intervenues sur ce point depuis la précédente mise à jour du Bofip (BOI précité n° 190).

Le décret n° 2024-565 du 20 juin 2024 permet aux TPE bénéficiaires des aides énergétiques qui n’avaient pas eu le temps de transmettre leur demande pour 2023 de bénéficier de 6 mois supplémentaires pour y procéder.

Les fournisseurs d’électricité doivent préalablement avancer les sommes aux TPE sous la forme de réduction de prix. Ils présentent ensuite une demande d’aide à l’Agence des services de paiements (ASP) pour le compte et au bénéfice de leurs clients TPE, sur le fondement des contrats conclus et en vigueur sur la période du 1er janvier 2023 au 31 décembre 2023.

Initialement fixée au 31 mars 2024, le décret prolonge au 30 septembre 2024 la date limite de dépôt de ces demandes au titre de l’année 2023.

Pour rappel, afin de limiter les conséquences de l’augmentation des prix de l’électricité, une mesure d’aide supplémentaire a été instaurée pour l’année 2023 en faveur des TPE bénéficiaires du bouclier tarifaire et de l’amortisseur électricité par le décret n° 2023-62 du 3 février 2023. Sont concernés les TPE ayant signé un contrat de fourniture d’électricité pour l’année 2023 entre le 1er janvier 2022 et le 31 décembre 2022, pour leurs sites raccordés au réseau métropolitain continental.

Pour la période du 1er janvier 2023 au 31 décembre 2023, le montant de l’aide dépend de la consommation d’électricité (en MWh) et de la différence, si elle est positive, entre la part variable moyenne de l’électricité, après application du bouclier tarifaire (pour les sites souscrivant une puissance inférieure ou égale à 36 kVA) ou avant application de l’amortisseur électricité (pour les sites souscrivant une puissance supérieure à 36 kVA), et la valeur de 230 €/MWh.

Dans les zones de revitalisation rurale (ZRR), les entreprises créées ou reprises entre le 1-1-2011 et le 30-6-2024 peuvent bénéficier, sous certaines conditions et dans certaines limites, d’une exonération totale (60 mois) puis partielle (36 mois) d’impôt sur les bénéfices (CGI art. 44 quindecies).

Sont ainsi éligibles au régime de faveur, les entreprises qui reprennent des activités préexistantes, quelles que soient les modalités de cette reprise (acquisition, location-gérance ou simple transfert) ou les modifications pouvant intervenir dans l’activité initiale (changement du mode d’exploitation ou de l’organisation, transfert géographique ou accroissement du potentiel productif), sous réserve toutefois de certaines conditions.

Jusque récemment, l’administration considérait que la reprise d’une activité préexistante pour le bénéfice de ce régime de faveur est caractérisée par la réunion de 3 éléments :

– la nouvelle entreprise est une structure juridiquement nouvelle ;

– l’activité exercée par l’entreprise nouvellement créée doit être identique à celle d’une entreprise préexistante ;

– la nouvelle entreprise reprend en droit ou en fait des moyens d’exploitation d’une entreprise préexistante (clientèle, locaux, matériels, salariés, fonds de commerce, etc.).

Par tolérance, elle admet que la reprise d’une activité préexistante soit également caractérisée par l’acquisition de plus de 50 % des titres d’une société (lorsque cette acquisition ne s’accompagne pas d’un changement d’activité) (BOI-BIC-CHAMP 80-10-70-20 du 4-9-2019 n° 70).

Dans une décision de 2020 (CE 16-7-2020 n° 440269), le Conseil d’État avait censuré les commentaires administratifs restreignant la définition de la notion de reprise d’entreprise préexistante pour le bénéfice de l’exonération en ZRR et avait précisé la condition même de reprise. Selon lui, il résulte des dispositions de l’article 44 quindecies du CGI, éclairées par les travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de ce texte, que « la reprise d’entreprise ouvrant droit à l’exonération qu’elles instaurent s’entend de toute opération au terme de laquelle est reprise la direction effective d’une entreprise existante avec la volonté non équivoque de maintenir la pérennité de cette entreprise. Par suite, une telle reprise ne suppose pas nécessairement et uniquement la création d’une structure juridiquement nouvelle ou le rachat de plus de 50 % des titres d’une société ». Le Conseil d’État a alors annulé en conséquence la doctrine administrative (BOI-BIC-CHAMP-80-10-70-20 n°s 60 et 70) en tant qu’elle fixe, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d’incompétence.

Dans une mise à jour de sa base Bofip en date du 12 juin 2024 (BOI-BIC-CHAMP-80-10-70-20, BOI-BIC-CHAMP-80-10-90-20, BOI-BIC-CHAMP-80-10-100-20 du 12-6-2024), l’administration aménage les commentaires relatifs aux exonérations d’impôt sur les bénéfices applicables dans les ZRR (CGI art. 44 quindecies), les bassins urbains à dynamiser (CGI art. 44 sexdecies) et les zones de développement prioritaire (CGI art. 44 septdecies) afin d’y intégrer la définition de la reprise d’activités préexistantes issue de la jurisprudence.

Elle intègre ainsi la décision précitée du Conseil d’État selon laquelle une reprise d’entreprise s’entend de toute opération au terme de laquelle est reprise la direction effective d’une entreprise existante avec la volonté non équivoque de maintenir la pérennité de cette entreprise. Par suite, une telle reprise ne suppose pas nécessairement et uniquement la création d’une structure juridiquement nouvelle ou le rachat de plus de 50 % des titres d’une société. L’administration précise que la date de reprise constituant le point de départ pour le décompte de la période d’exonération correspond au moment où intervient de façon effective le changement de direction. Elle ajoute que la reprise d’une activité exercée en ZRR peut s’effectuer par l’acquisition de titre de la société d’exercice de ladite activité (CAA Nancy 24-9-2020 n° 19NC00247). Toutefois, le capital de l’entreprise créée ou reprise ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d’autres sociétés. L’administration précise que demeurent exclues du régime de faveur les reprise d’activité d’une société implantée en ZRR par acquisition de plus de 50 % de ses titres via une autre société.

Afin d’illustrer cette notion de reprise d’activité, l’administration ajoute de nouveaux exemples.

Exemple

À noter. L’administration avait déjà été amenée à préciser, dans une réponse ministérielle, qu’une entreprise peut bénéficier du régime en faveur des ZRR au titre d’une opération de reprise dès lors qu’est caractérisée la reprise de la direction effective, peu important le rythme d’acquisition des parts (Réponse Cozic : Sénat 31-8-2023 n° 7331).

Dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un régime de participation et dotées d’au moins un délégué syndical au moment de la négociation relative à l’intéressement ou de la participation, la loi du 29 novembre 2023, qui transpose l’accord national interprofessionnel (ANI) relatif au partage de la valeur au sein de l’entreprise, impose de négocier sur les conséquences d’une augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal (BNF) s’agissant du partage de la valeur.

Un « Questions-réponses » diffusé par le ministère du  travail sur son site internet revient sur cette mesure pérenne consacrée dans le code du travail (article L.3346-1 du code du travail) mais dont le non-respect, rappelons-le, n’est pas sanctionné par la loi.

► Rappelons également que ce « Questions-réponses » ministériel n’a aucune valeur juridique contraignante.

Pour l’ouverture des négociations sur les conséquences d’une augmentation exceptionnelle du BNF d’une entreprise, deux situations doivent être distinguées :

• si l’entreprise ne dispose pas d’un dispositif d’intéressement ou de participation, elle doit négocier sur le partage de la valeur au moment de la négociation sur la mise en place de la participation obligatoire (et, éventuellement, d’un dispositif d’intéressement) ;
• si l’entreprise dispose, au 29 novembre 2023, d’un dispositif d’intéressement ou de participation, elle a jusqu’au 30 juin 2024 pour ouvrir les négociations.

Après avoir rappelé les trois conditions cumulatives à remplir pour être assujetti à cette obligation de négocier (à savoir, être assujetti à la participation en fonction de ses effectifs et disposer d’au moins un délégué syndical lorsque s’ouvre la négociation en matière d’intéressement ou de participation) (QR n° 1), le ministère du travail précise bien qu’une entreprise déjà pourvue d’un accord d’intéressement ou de participation en cours de validité au 29 novembre 2023 doit, sauf exceptions (voir les entreprises exonérées ci-après), engager une négociation spécifique sur la définition d’une augmentation de son bénéfice net fiscal et sur les modalités de partage de la valeur avec les salariés en découlant avant le 30 juin 2024 (QR n° 2).

Il n’est pas possible, indique le ministère, de négocier séparément avant le 30 juin 2024, d’une part un accord sur la participation ou l’intéressement et d’autre part, un accord sur le partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle des bénéfices. Il doit s’agir d’une seule et unique négociation. Mais celle-ci peut tout de même aboutir à plusieurs accords (QR n° 5).

► Les parties qui négocient sur la définition d’une augmentation exceptionnelle du bénéfice de l’entreprise peuvent également (QR n° 6) : 

• soit déterminer, dans l’accord, les modalités de partage de la valeur en découlant ;
• soit renvoyer cette précision à une négociation qui sera ouverte en cas de constatation d’une augmentation exceptionnelle du bénéfice.

Attention ! Une entreprise assujettie à la participation eu égard à son effectif n’est pas exonérée de cette obligation de négocier si elle ne dégage pas un bénéfice net fiscal suffisant pour calculer une réserve spéciale de participation (RSP) (QR n° 3).

Les entreprises non soumises à l’obligation de négocier sur les conséquences d’une augmentation exceptionnelle de leur bénéfice sont, comme l’indique la loi, les entreprises disposant d’un accord d’intéressement ou de participation comprenant une clause spécifique sur la prise en compte d’une telle augmentation et des modalités de partage de la valeur en découlant. 

L’administration précise qu’en sont également exonérées (QR n° 4) :

• les entreprises disposant d’un accord de participation reposant sur une formule de calcul dérogatoire plus favorable aux salariés que la formule de calcul légale de la RSP ;
• les entreprises disposant d’un accord spécifique sur la définition d’une augmentation exceptionnelle de leur bénéfice et sur les modalités de partage de la valeur avec les salariés en découlant dont la négociation a été engagée avant le 30 juin 2024 ;
• les entreprises bénéficiant, au 1er décembre 2023, du report de trois ans de la mise en place de la participation en cas de couverture par un accord d’intéressement ;
• les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d’une fusion, totale ou partielle, d’entreprises existantes qui bénéficient d’un report de 2 exercices.

La négociation sur les bénéfices exceptionnels peut être mise en œuvre à un autre niveau que l’entreprise, tout comme les dispositifs d’intéressement et de participation. Ainsi, cette négociation peut être faite au niveau de l’entreprise, de l’UES, du groupe ou infragroupe (QR n° 10).

En principe, la négociation sur les bénéfices exceptionnels se fait au même niveau que la négociation du dispositif d’intéressement ou de participation (QR n° 11).

► Exemple : si le dispositif est négocié au niveau du groupe, l’augmentation exceptionnelle du BNF sera définie au niveau du groupe. Si le dispositif est négocié au niveau de l’UES, elle sera définie au niveau de l’UES.

En présence d’un accord de participation de groupe et d’accords d’intéressement d’entreprises (ou inversement), le groupe peut faire le choix de renvoyer la négociation de l’augmentation exceptionnelle du BNF au niveau de chaque entreprise (QR n° 11).

De même, une entreprise déjà couverte par un accord de groupe intégrant une clause spécifique relative à l’augmentation exceptionnelle du BNF du groupe peut décider de négocier la même clause relative à ses propres bénéfices dans le cadre d’un dispositif d’intéressement ou de participation qui lui est propre (QR n° 11).

Quelques règles de bon sens

Que faire lorsque l’accord de participation et l’accord d’intéressement ne sont pas négociés dans le même temps ? Dans ce cas, l’entreprise doit inscrire la négociation relative à l’augmentation exceptionnelle de son bénéfice lors de la négociation de son premier accord. Si cette négociation aboutit, l’entreprise n’a pas besoin de la réinscrire lors de la négociation du second accord. En revanche, si elle échoue, cette réinscription sera nécessaire (QR n° 7).

La renégociation sur ce dispositif n’est pas systématique à chaque nouvelle négociation sur l’intéressement ou la participation. Si les partenaires sociaux ont obtenu un accord sur l’augmentation exceptionnelle du bénéfice au moment de la négociation d’un accord d’intéressement ou de participation, l’obligation de négocier est remplie et aucune nouvelle négociation ne devra être ouverte jusqu’à la dénonciation ou l’échéance de l’accord d’intéressement ou de participation, sauf, bien sûr, volonté contraire des partenaires sociaux (QR n° 8).

Un parallélisme des formes contestable

A la lecture de l’article L.3346-1 du code du travail, l’on peut penser que la négociation sur les conséquences d’une augmentation exceptionnelle du BNF de l’entreprise est réservée aux délégués syndicaux, à l’exclusion du CSE qui pourtant peut conclure avec l’employeur des accords d’intéressement et de participation.

En effet, d’une part, disposer d’une délégation syndicale au sein de l’entreprise est l’une des trois conditions exigées pour le déclenchement de l’obligation. D’autre part, les partenaires sociaux de l’ANI ont souhaité privilégier la négociation avec les DS. Enfin et surtout, aucun texte de loi n’autorise, comme c’est le cas pour l’intéressement et la participation, le recours à des modalités de conclusion spécifiques pour ce type de négociation.

► Rappelons qu’un accord de participation ou d’intéressement peut être conclu indifféremment avec un délégué syndical, une organisation syndicale représentative au sein de l’entreprise, le CSE ou être ratifié à la majorité des 2/3 des salariés.

Pourtant, l’administration considère que l’entreprise peut remplir son obligation avec le partenaire de son choix (QR n° 9).

La position administrative est compréhensible lorsque la définition de l’augmentation exceptionnelle des bénéfices de l’entreprise (et les modalités de partage en découlant) fait l’objet d’un avenant à l’accord d’intéressement ou de participation. En effet, le parallélisme des formes exigé pour la conclusion de cet avenant impose à l’entreprise de négocier avec les partenaires sociaux signataires de l’accord initial (sauf disparition d’au moins un d’entre eux).

En revanche, elle pose problème lorsqu’elle fait l’objet d’un accord spécifique car aucun texte de loi n’autorise l’entreprise à court-circuiter sa délégation syndicale pour la conclusion d’un tel accord.

► Si l’entreprise souhaite négocier un accord spécifique, la négociation avec ses délégués syndicaux nous semble plus opportune car moins sujette à contentieux.

Précisions sur les délais et les modalités de dépôt

Que la définition de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice de l’entreprise (et les modalités de partage en découlant) soit insérée dans l’accord de participation ou d’intéressement ou fasse l’objet d’un accord spécifique, le texte doit faire l’objet d’un dépôt sur la plateforme de téléprocédure « Téléaccords.fr »  dans les conditions de droit commun (QR n° 12).

Si la négociation aboutit à la conclusion d’un avenant, l’administration précise fort logiquement que ce dernier peut être conclu au-delà de la première moitié de sa période d’application (exemple : au-delà du 30 juin pour une entreprise dont l’intéressement se calcule par année civile). En revanche, si l’avenant modifie également la formule de calcul, il doit être impérativement conclu et déposé sur la plateforme de téléprocédure dans les délais légaux impartis (QR n° 13).

Définition de l’augmentation exceptionnelle du bénéfice net fiscal

L’administration du travail rappelle que :

• les partenaires sociaux ne peuvent pas retenir une autre base que celle du bénéfice net fiscal tel que défini au 1° de l’article L. 3324-1 du Code du travail (QR n° 14) : pour rappel, le bénéfice fiscal à retenir ici est le bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer, tel qu’il est retenu pour être imposé à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu. Il constitue la base du calcul de la réserve spéciale de participation en cas d’option pour la formule légale de droit commun. Il est diminué de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu correspondant (bénéfice net) ; la liste légale des critères utilisés pour la définition de l’augmentation exceptionnelle du BNF n’est qu’indicative : d’autres critères analogues peuvent être négociés en plus ou à la place (QR n° 15).

► Ces critères peuvent être rappelés dans le préambule de l’accord lorsqu’il existe afin de prévenir un contentieux. pour rappel, selon l’article L.3346-1 précité, la définition de l’augmentation exceptionnelle du BNF doit prendre en compte des critères tels que la taille de l’entreprise, le secteur d’activité, les bénéfices réalisés lors des années précédentes ou les événements exceptionnels externes à l’entreprise intervenus avant la réalisation du bénéfice. Elle doit aussi prendre en compte la survenance d’une ou plusieurs opérations de rachat d’actions suivie de leur annulation dès lors que ces opérations n’ont pas été précédées d’attributions gratuites d’actions (AGA) aux salariés.

Les modalités de partage de la valeur peuvent être mises en œuvre par :

• l’ouverture d’une nouvelle négociation ayant pour objet la mise en place d’un accord de participation ;
• l’ouverture d’une nouvelle négociation ayant pour objet le versement d’un supplément de participation ;
• le versement direct d’un supplément de participation ;
• l’ouverture d’une nouvelle négociation ayant pour objet la mise en place d’un accord d’intéressement ;
• l’ouverture d’une nouvelle négociation ayant pour objet le versement d’un supplément d’intéressement s’il existe un accord d’intéressement ;
• le versement direct d’un supplément d’intéressement ;
• l’ouverture d’une nouvelle négociation relative à l’octroi d’un abondement patronal à un PEE/PEI, à un Perco/Perco-I, à un PEREC ou un PERE regroupé ;
• l’ouverture d’une nouvelle négociation sur la distribution d’une prime de partage de la valeur.

Le partage de la valeur peut donc se traduire soit par le versement d’une somme (supplément d’intéressement ou de participation) soit par l’ouverture de négociations. Si la seconde option est préférée, il ne s’agit que d’une obligation de moyen. Les négociations n’ont pas toujours vocation à aboutir à la conclusion d’un accord.

Lorsque les partenaires sociaux ont opté pour l’ouverture de négociations, ils ne sont pas tenus d’identifier le dispositif qui fera l’objet de cette négociation, explicite l’administration. Ils peuvent ne faire leur choix qu’au moment de cette nouvelle négociation à la condition d’avoir indiqué que ce choix se fera parmi les dispositifs mentionnés à l’article L. 3346-1 précité (QR n° 19).

Lorsque le choix se porte sur le versement d’un supplément de participation ou d’intéressement, l’administration rappelle :

• en premier lieu, il n’est pas possible de verser un supplément si le dispositif d’intéressement ou de participation n’a donné lieu à aucun versement (QR n° 17) ;
• ensuite, le montant du supplément ne peut être prédéterminé : sa détermination et son versement doivent respecter les modalités définies par le code du travail aux articles L.3314-10 (supplément d’intéressement) et L.3324-9 (supplément de participation) (QR n° 16 et 18).

Pour accorder aux salariés un supplément de participation, il n’est pas nécessaire de faire appel à la négociation. Le conseil d’administration, le directoire ou, quand aucun des deux n’existe, le chef d’entreprise peut décider unilatéralement de verser un supplément de réserve spéciale de participation. Ce supplément est alors versé selon les critères de répartition prévus par l’accord de participation ou d’intéressement initial. Si l’employeur souhaite adopter des critères de répartition différents, il doit nécessairement conclure un accord spécifique selon l’une des modalités de conclusion prévues pour la mise en place de la participation (article L.3322-6 du code du travail), qui doit être déposé sur la plateforme Téléaccords.

► Attention ! lorsqu’un accord collectif institue un supplément de participation (ce n’est pas interdit), il doit nécessairement être spécifique au supplément et régulièrement déposé. Peu importe à cet égard qu’il prévoie des modalités de répartition identiques ou non à l’accord de participation (arrêt du 19 octobre 2023). Le « Questions-réponses » ne fait pas mention de cette jurisprudence mais, selon nous, elle reste d’actualité.