Quid novi sub sole ?

Les seuils de nomination obligatoire des commissaires aux comptes (Cac) ont été rehaussés par le décret n° 2024-152 du 28 février 2024. A l’issue de ce rehaussement, se posait notamment la question suivante : une société non dotée d’un Cac ayant clôturé ses comptes le 31 décembre 2023 en dépassant les anciens seuils mais pas les nouveaux est-elle tenue de désigner un Cac ?

Le comité juridique de l’Ansa répond par l’affirmative (avis n° 24-019 du 3 avril 2024). Pour justifier la nécessité d’une nomination, il énonce essentiellement les arguments suivants : « le décret précisant que les nouveaux seuils s’appliquent aux exercices ouverts à compter du 1^er janvier 2024, ils ne peuvent pas s’appliquer à la clôture de l’exercice au 31 décembre 2023. A cette date, seuls les anciens seuils sont en vigueur et les textes spécifiques à chaque forme sociale sur la nomination obligatoire d’un Cac précisent que c’est à cette date que l’on doit se placer pour l’application de cette obligation (…) ».

Il nous semble cependant que le premier argument mentionné par l’Ansa ne résulte pas explicitement de l’article 4 du décret, fondement principal de la solution avancée et qui indique simplement :

« Les dispositions du présent décret entrent en vigueur le 1^er mars 2024 (al. 1).

Ces mêmes dispositions s’appliquent aux comptes et rapports afférents aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024. Toutefois, les mandats de commissaires aux comptes en cours à l’entrée en vigueur du présent décret se poursuivent jusqu’à leur date d’expiration dans les conditions prévues à l’article L 821-44 du code de commerce (al. 2). »

Une lecture de ces dispositions sensiblement différente de celle de l’Ansa existe d’ailleurs en doctrine. Elle consiste à considérer notamment, d’une part, que la première phrase de l’alinéa 2 de l’article 4 du décret ne concerne pas la question de la nomination des CAC et qu’il y a lieu de s’en tenir à l’alinéa 1 prévoyant une entrée en vigueur au 1^er mars 2024 et, d’autre part, que la question des dates d’appréciation des seuils est différente de celle du quantum à prendre en compte (argument convaincant, selon nous). Il résulte d’une telle lecture qu’une société non dotée d’un Cac ayant clôturé ses comptes le 31 décembre 2023 en dépassant les anciens seuils mais pas les nouveaux ne devrait pas être tenue de désigner un Cac.

Ces points étant précisés, le manque de clarté de l’article 4 du décret ne permet pas, selon nous, de trancher nettement en faveur de l’une ou l’autre des lectures susmentionnées. Sans doute est-il raisonnable, dès lors, de nommer un commissaire aux comptes en cas de dépassement des anciens seuils au 31 décembre 2023 si l’on s’en tient au risque d’annulation des assemblées générales tenues sans désignation régulière d’un Cac (article L 821-5 du code de commerce) et aux sanctions pénales encourues par le dirigeant n’ayant pas provoqué cette désignation (article L 821-6 du code de commerce).

En l’espèce, une société holding avait acquis un immeuble financé en partie par un apport en compte courant que lui avait consenti sa société mère à un taux de 5,08 %.

À la suite d’une vérification de comptabilité de la société holding, l’administration a remis en cause la déductibilité des intérêts versés, considérant que le taux retenu (5,08 %) excédait celui fixé par l’article 39, 1-3° du CGI (soit 2,79 % pour la période considérée).

Pour justifier que le taux pratiqué au titre de cette avance en compte courant correspondait au taux du marché, la société emprunteuse a produit :

– un premier rapport identifiant, d’une part, la note de risque qui aurait pu lui être attribuée à partir de l’outil RiskCalc développé par l’agence Moody’s (soit Baa1) et, d’autre part, un intervalle de taux établi par référence à ceux obtenus par quinze sociétés non financières appartenant à des secteurs d’activité hétérogènes notées A3 à Baa3 ;

– et une seconde évaluation fondée, s’agissant de l’appréciation de la notation financière qui aurait pu lui être attribuée, sur le calcul de deux ratios financiers dont l’un rapporte le niveau d’endettement à la valeur des actifs immobiliers de la société (ratio « loan to value » ou LTV) et, s’agissant de l’appréciation du taux de pleine concurrence, sur les données relatives au marché obligataire issues de la base de données financières Standard & Poor’s Capital IQ.

Le tribunal administratif et la cour administrative d’appel de Paris ont rejeté les éléments produits par la société emprunteuse (TA Paris 13-4-2021 n° 1905733 ; CAA Paris 7-12-2022 n° 21PA03245).

Dans une décision du 5 avril 2024, le Conseil d’Etat relève tout d’abord que la note de risque attribuée à la société requérante avait été obtenue sans renseigner son secteur d’activité dans l’outil RisckCalc. Il écarte alors la méthode, considérée comme non probante, dès lors qu’il n’a ainsi pas été tenu compte de sa situation économique particulière.

Le Conseil d’Etat considère en revanche que la cour commet une erreur de droit en écartant la seconde évaluation au motif que le ratio LTV avait été calculé en tenant compte d’une dette financière correspondant exclusivement à l’emprunt.

De plus, pour écarter le taux, la cour considère que la société requérante, en comparant sa situation à celle de sociétés immobilières plus importantes qu’elle et déjà présentes sur le marché obligataire, ne justifiait pas qu’un emprunt obligataire aurait constitué une alternative réaliste à un prêt intragroupe. Le Conseil d’Etat censure cette analyse et juge que la taille d’une société n’est pas à elle seule de nature à faire obstacle à l’accès à ce marché et que le caractère réaliste, pour une société ayant recours à un prêt intragroupe, de l’hypothèse alternative d’un emprunt obligataire ne s’apprécie qu’au regard des caractéristiques propres de cette société et de l’opération. Les taux constatés sur ce marché devant le cas échéant être ajustés pour tenir compte des spécificités de la société en cause.

Enfin, le Conseil d’Etat relève que le taux de pleine concurrence avancé par la société emprunteuse repose sur la base de données financières Standard & Poor’s Capital IQ et que la fiabilité du recensement des transactions figurant dans cette base n’est pas remise en cause.

Notons que deux points de cette décision font l’objet d’une mention dans les tables du recueil Lebon :

• l’utilisation de comparables sur le marché obligataire,
• la possibilité de recourir à une base de données publique sans isoler un comparable.

L’affaire est renvoyée devant la cour administrative d’appel de Paris qui devra d’analyser, compte tenu de ces nouvelles précisions, les études produites par la société emprunteuse et d’apprécier la nécessité de procéder, le cas échéant, à certains ajustements de comparabilité.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pacte du 22 mai 2019, une société qui se situe en dessous des seuils de nomination d’un commissaire aux comptes (Cac) issus de cette loi (*) peut désigner volontairement un Cac pour un mandat de trois exercices. Dans ce cas, ce commissaire aux comptes exerce une mission d’audit légal petites entreprises (ALPE).

Par rapport à une mission d’audit légal « classique », la mission ALPE dispense le Cac de certaines vérifications : il doit certifier les comptes et établir un rapport sur les comptes annuels avec la possibilité d’adopter une rédaction succincte pour la justification des appréciations. Il doit également établir un rapport identifiant les risques financiers, comptables et de gestion auxquels la société est exposée mais il n’est pas tenu d’établir, notamment, un rapport spécial sur les conventions réglementées (article L 821-57 du code de commerce).

La commission des études juridiques de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) a été appelée à se prononcer récemment (EJ n° 2023-49) sur la façon dont se coordonnent la mission classique et la mission ALPE dans une société dotée de deux commissaires aux comptes :

• le premier Cac a été nommé avant l’entrée en vigueur de la loi Pacte pour une durée de six exercices (mission d’audit légal classique).
• le second Cac a été nommé volontairement après l’entrée en vigueur de la loi Pacte pour un mandat de trois exercices (dans le cadre d’une mission ALPE).

La CNCC rappelle tout d’abord que le commissaire aux comptes nommé pour un mandat de six exercices doit rester en fonction jusqu’au terme de son mandat et qu’il forme (pour la durée restant à courir de son mandat) avec le second Cac, un collège de commissaires aux comptes. 

En cas de mandat en cours (d’un Cac « classique ») au moment de la publication de la loi Pacte, la société a le choix entre deux options :

1. L’entité peut convenir avec le Cac nommé pour six exercices que ce dernier exécute son mandat jusqu’à son terme selon les modalités de l’audit légal petites entreprises (article 20, II, alinéa 3 de la loi Pacte). Le Cac fera donc évoluer sa mission d’audit classique en mission ALPE pour la durée du mandat restant à courir.
2. A défaut de choisir cette option, la société peut laisser le Cac nommé pour six exercices poursuivre sa mission sous la forme d’un audit légal classique. Dans ce cas, la mission du Cac nommé pour trois exercices est transformée, à l’occasion de sa nomination, d’une mission ALPE en une mission classique, estime la Compagnie nationale.

Dans cette configuration de co-commissariat aux comptes, le rapport de certification des comptes annuels doit être commun, en application de l’article D 821-184 du Code de commerce. Et pas d’indication de deux référentiels d’audit différents, précise la CNCC. « De façon pratique, la Commission estime qu’il semble difficile au collège [de Cac] de préciser que le référentiel utilisé est différent selon le signataire (NEP 911 pour l’un et toutes NEP pour l’autre) ».

Selon la commission des études juridiques, c’est le référentiel « toutes NEP » qui s’applique. « Les rapports émis par le collège des commissaires aux comptes sont ceux prévus par les missions non applicables aux petites entreprises, c’est-à-dire hors NEP [normes d’exercice professionnel] 911 et 912 ». Ainsi, les co-Cac « doivent produire des rapports sur les comptes annuels, conventions règlementées et autres rapports spécifiques liés à des circonstances particulières tels que prévus par la loi ».

Toutefois, le Cac nommé pour trois exercices doit quand même produire le rapport sur les risques financiers, comptables et de gestion qui lui incombe spécifiquement, afin de ne pas en priver le dirigeant ayant choisi de lui confier une mission ALPE.

Concernant la lettre de mission, celle-ci peut être établie conjointement (NEP 210) et doit dans ce cas indiquer le référentiel d’audit applicable. Soit la NEP 911 dans l’hypothèse où les co-commissaires aux comptes réalisent un audit légal petites entreprises, soit « toutes NEP » dans l’hypothèse où les Cac réalisent un audit légal classique. Cette lettre de mission commune doit préciser les travaux communs (rapport sur les comptes annuels et vérifications spécifiques relevant d’un référentiel normatif commun) et les travaux spécifiques (rapport spécial, rapport sur les risques financiers, comptables et de gestion).

Les deux commissaires aux comptes peuvent également choisir d’établir des lettres de missions individuelles après avoir échangé entre eux.

(*) 4 millions d’euros de total de bilan, 8 millions d’euros de chiffres d’affaires et 50 salariés. A noter que les seuils de nomination obligatoire des Cac ont de nouveau été relevés pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2024 (sauf mandats en cours)